Fondation Jean Piaget

Introduction

[p.55] De tout temps les juristes et les philosophes du droit se sont préoccupés de donner un fondement solide à l'obligation juridique, et qui soit indépendant de l'élément de contrainte, ressenti comme relevant de l'arbitraire des décisions individuelles ou de l'aléatoire du rapport des forces en présence, qu'introduit sa sanction par un ordre juridique positif. La science du droit a ainsi toujours considéré avec une certaine envie l'effectivité absolue fondée sur la «résistance des faits» aux velléités de l'expérimentateur, des lois causales constitutives des sciences naturelles, en lui comparant l'absence évidente de conformité totale des conduites sociales à des règles fixes.

Cette envie se mue presque en nostalgie lorsque les juristes regardent du côté des lois logico-mathématiques, dont «l'évidence» intrinsèque et le sentiment de nécessité qui les accompagne dans l'esprit du sujet, souligne l'aspect de convention arbitraire du contenu des règles de droit. Et l'on sait en effet que c'est sur ces deux voies royales de l'assimilation de l'obligation juridique à une nécessité logique, ou de sa réduction à une régularité de nature causale que s'est engagée la philosophie du droit au cours de son histoire.

De ces deux tendances, apparemment opposées, nous pouvons déjà dégager certains postulats implicites. En effet dans la mesure où l'on cherche un fondement à l'obligation dans une nécessité d'ordre logique, c'est «à l'intérieur» du sujet et plus particulièrement dans la structure et le fonctionnement de ses mécanismes mentaux, que l'on entrevoit la solution du problème. Alors que l'attention portée aux comportements effectifs dans la tentative de les réduire au commun dénominateur d'une loi causale, traduit l'intention de fonder leur régularité «à l'extérieur» du sujet, sur quelque mécanisme des interactions sociales. Cette distinction entre le sujet et le milieu social donne lieu à des développements multiples, où l'on oppose le libre arbitre de la volonté individuelle à l'asservissement causal des phénomènes naturels, ce qui permet de conclure, selon les inclinations et les tempéraments, au rôle déterminant ou non de chacun de ces facteurs dans le fondement de l'obligation. En effet selon que l'on insistera sur le caractère velléitaire ou sur la faculté d'autodiscipline de la volonté, on attribuera au libre arbitre une capacité d'autogarantie des conventions librement conclues, ou le rôle [p.56] de perturbateur arbitraire de ces mêmes conventions. Parallèlement, les lois causales du milieu social seront tantôt considérées comme agissant au niveau des individus et déterminant ainsi rigoureusement leurs échanges, ou au contraire comme effectives au niveau seul d'une totalité statistique, les interactions individuelles ne relevant que du hasard.

Il en va de même de la seconde préoccupation constante de la philosophie du droit, et qui est d'ailleurs souvent dérivée insensiblement de l'opposition entre sujet et milieu social, quoiqu'elle en soit essentiellement distincte. Elle apparaît parfois sous la forme de la question : «est-ce la société qui obéit au droit, ou le droit à la société?» L'on insiste alors à des degrés divers, sur le caractère immuable de la notion de droit, ou de justice, au cours de l'évolution des sociétés ; ou inversement sur la constance des mécanismes sociaux fondamentaux, indépendamment des variations de la nature ou du contenu des systèmes juridiques qui les accompagnent. En définitive ce que l'on recherche ici, c'est si on élabore le droit au fur et à mesure de l'évolution des sociétés et de leurs besoins, ou s'il se révèle à titre de réalité préexistante, au cours de la constitution et de l'évolution des échanges sociaux, soit en d'autres termes si le droit est une invention, ou une découverte. Nous retiendrons donc de ce deuxième point, le dilemme entre évolution et «fixisme» ; pour emprunter un terme aux théories biologiques.

Si maintenant nous tentons de tenir compte simultanément de ces deux préoccupations centrales de la philosophie du droit, nous nous apercevons que la question du fondement de l'obligation apparaît comme un cas d'espèce du problème général de l'adaptation des structures du sujet à celle du milieu, selon que cette adaptation est considérée comme résultant d'une harmonie préétablie ou d'une construction comportant ou non un réglage interne ou externe. En effet le point de départ de l'analyse normative de la validité réside bien en un sentiment sui generis de nécessité ou d'obligation ressenti par le sujet à propos d'une règle déterminée, même si cette nécessité donne lieu à une hypostase, dans le langage du philosophe, ou à une projection, dans celui du psychologue, sur la règle elle-même ou son contenu. Tandis que la réalité externe et observable des comportements est à l'origine des analyses relevant du constatif qui portent sur l'effectivité en tant que concrétisation ou application d'une règle postulée ou édictée. Ces deux points sont étroitement liés comme l'ont relevé la plupart des théoriciens, à commencer par Kelsen lui-même, lorsqu'il constate que l'effectivité d'un ordre juridique est une condition sine qua non, quoique non per quam de l'hypothèse ou du postulat d'existence de la norme fondamentale dont découle sa validité. Toutefois en attribuant à la validité le statut d'une catégorie a priori ou transcendante de l'esprit humain, il soustrait à la discussion et à l'expérience la question de la nature statique ou dynamique du rapport entre validité et effectivité. Cela découle sans doute de sa propre position épistémologique, mais nous nous attacherons à montrer que cette position n'est pas nécessaire, en ce qu'elle n'est pas la seule cohérente, et qu'il est au reste possible [p.57] de rétablir la signification de l'expérience dans le système sans pour cela tomber inévitablement dans la confusion du normatif et du constatif. La nature de la liaison entre ces deux derniers reste essentielle pour cette discussion, car c'est d'elle que dépend en dernière analyse celle de l'adaptation du droit à son contenu (ou la réciproque), et par conséquent le fondement de l'obligation, c'est-à-dire de ce qui se conserve entre l'instant où celle-ci est contractée et celui de son exécution ; le degré d'adaptation du système juridique en son ensemble étant conçu en une première approximation comme une fonction inverse de la différence entre les conduites prescrites ou souscrites et les conduites exécutées par les sujets de droit. L'adaptation parfaite apparaît dans cette hypothèse comme un état d'équilibre idéal et sans doute jamais atteint de manière permanente ou absolue, où il existe une relation biunivoque entre les normes et leur effectivité, reflétant à la fois la nécessité contraignante des normes quant aux conduites qu'elles prescrivent, et leur adéquation par rapport aux besoins psychosociologiques dont les conduites qu'elles réglementent sont l'expression. Il est manifeste que cette définition de l'adaptation peut être appliquée non plus à l'ordre juridique tout entier mais au sujet lui-même, et que l'état d'adaptation de la structure d'ensemble à un instant donné, dépendra dès lors d'une composition statistique des états individuels, résultant des interactions fortuites des sujets au cours des échanges juridiques. Cela ne préjuge bien entendu en rien de la nature déterministe ou stochastique des états d'équilibre individuels eux-mêmes.

La notion même d'adaptation, ou d'équilibre d'un système, que nous empruntons, sous la forme utilisée ici, à Piaget (cf. Introduction à l'épistémologie génétique) suppose que quelque chose dans le système se conserve au cours du temps. En biologie par exemple, l'état d'adaptation d'un organisme se confond à sa survie, c'est-à-dire à sa conservation propre. Or la stabilité d'un système au cours du temps, et la conservation de certains facteurs qui en découle, peut tenir à des rigidités fonctionnelles, et à la limite structurales dues aux contraintes des liaisons internes ou à l'amortissement dû aux divers frottements. La stabilité résultante est alors assimilable aux «faux équilibres» de la physique. Au contraire, la stabilité obtenue par un jeu de compensations anticipatrices ou correctrices que le système apporte aux perturbations externes, relève d'un équilibre mobile, où ce qui se conserve au cours des transformations est un invariant fonctionnel résultant des activités mêmes du système et non d'une «indéformabilité» due à un blocage partiel ou total de sa mobilité interne.

Ainsi élargi et replacé dans le contexte de l'adaptation des structures découvertes ou construites par le sujet à celles du milieu, Je problème du fondement du droit tel qu'il a été traité par les théoriciens apparaît comme celui de la nature ou de la constitution des invariants structuraux ou fonctionnels des systèmes juridiques. Et nous verrons en effet qu'aussi bien la validité en tant que caractère d'un ordre juridique dans son ensemble que l'obligation qui apparaît pour le sujet à propos d'un rapport juridique particulier ont été assimilés tantôt à un élément [p.58] rigide et constitutif des liaisons du système, tantôt à un frein à sa libre activité, tantôt enfin à un invariant résultant de cette activité sous certaines conditions.

Cette manière de poser le problème sous l'angle de l'adaptation a l'avantage, comme nous l'avons vu, de relier fonctionnellement les deux questions de la primauté du sujet ou du milieu, et de l'évolutionnisme ou du fixisme, et à titre de conséquence, de rattacher le problème tel qu'il est apparu aux juristes, à celui tout à fait général de l'adéquation des «représentations du sujet», au sens large, à la «réalité». Cette question a été traitée de manière systématique par Piaget (op. cit.), et nous verrons que les six points de vue qu'il a analysés possèdent chacun un équivalent précis dans la théorie du droit. En effet, le problème de la correspondance entre le normatif et le constatif n'est nullement un produit spécifique des sciences humaines, il se pose dans l'ensemble des sciences naturelles ou déductives partout où aux activités effectives du sujet se superpose une axiomatique élaborée en tant que formalisation abstraite et idéale de ces activités. On pourrait objecter ici qu'il n'y a aucun lien nécessaire entre les représentations subjectives et la réalité, ni aucun fait qui indique l'existence d'un tel lien, et que par conséquent la question de leur adaptation ne se pose pas. Mais cette objection correspond elle-même à une des solutions possibles de ce problème, et ce serait préjuger de la réponse terminale que nous pourrions y donner, que de renoncer à examiner l'ensemble des points de vues épistémologiques possibles parce que l'un d'eux affirme l'inconsistance des autres.



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Une raison déterminée elle-même, à la manière d’une chose, serait indifférente au vrai et au faux, comme une volonté déterminée est indifférente au bien et au mal. Il n’y a d’activité spirituelle, en logique comme en morale, que dans la liberté.

J. Piaget, Immanentisme et foi religieuse, 1930, p. 29