Le préformisme, le droit naturel subjectif et l'apriori
[p.61] La réciproque du «créationnisme» que nous venons d'examiner est le «préformisme», qui met l'accent sur les structures du sujet. Toutefois la pensée biologique rencontre ici une difficulté qui tient peut-être autant à la nature de l'objet des sciences naturelles qu'aux objections du«sens commun». En effet s'il est généralement considéré comme plausible de présenter l'organisme comme adapté au milieu, la réciproque est malaisée. L'idée que c'est le milieu tout entier qui est adapté à l'organisme et non l'inverse ne rencontre que peu d'enthousiasme en dehors de son cadre métaphysique ou théologique. On tente alors de sauvegarder à la fois l'adaptation et le préformisme en montrant que les organismes choisissent dans le milieu parmi l'ensemble des conditions physiques possibles celles qui sont précisément conformes à leur structure interne. Mais il reste bien entendu à expliquer pourquoi il existe de telles conditions dans le milieu, et le problème réapparaît alors, à moins qu'on ne préfère en appeler au hasard. Cependant la ligne la plus généralement suivie consiste à sacrifier l'adaptation au profit de la cohérence théorique, en affirmant la disjonction de la vie, en tant que conservation de l'organisme, et de l'adaptation. La vie devient alors une entité qui se conserve indépendamment des circonstances matérielles qui l'accompagnent, et qui est irréductible à elles. Pour le «vitalisme» encore répandu au XIXe siècle les organismes ne sont que le siège des manifestations d'une force vitale dont leur existence est peut-être une condition nécessaire, mais non constitutive. L'élément préformiste se révèle en ce que l'on postule derrière les phénomènes biologiques dont l'organisme est le théâtre, une entité dont ils ne sont que l'occasion de sa manifestation, mais jamais la cause. Le vitalisme trouve sa prolongation, lorsqu'il s'agit d'expliquer la connaissance, dans un spiritualisme d'inspiration idéaliste qui affirme la dualité essentielle de l'esprit et de la matière. A ce niveau il devient plus facile de dégager la réalité psychologique, telle qu'elle peut être atteinte par l'introspection, de tout rapport avec la réalité externe: la suite des états de conscience pouvant apparaître comme entièrement indépendante de conditions matérielles passées ou présentes, la pensée elle-même devient une force autonome dont le «flux de la conscience», est la manifestation pour le sujet. Le problème de l'adaptation entre les représentations subjectives et la réalité extérieure ne se pose plus, ces représentations n'étant que les manifestations d'une entité interne autonome qui se borne à révéler des idées innées, ou à en construire arbitrairement comme le soutiendra le conventionnalisme en insistant sur le caractère de libre création propre à l'intelligence.
En épistémologie juridique, le rôle des idées innées est tenu par la notion de «droits subjectifs individuels» préexistants à l'entrée en société et découlant de la liberté humaine sur laquelle est fondée l'autonomie de la volonté. C'est alors le libre arbitre qui devient l'entité [p.62] postulée dont les phénomènes observables au niveau des comportements ou de l'introspection sont les manifestations. C'est ainsi que pour Hegel (Grundlinien der Philosophie des Rechts) c'est la liberté de la volonté qui fait de l'homme une personne. Et c'est le droit subjectif qui en est la conséquence intérieure. Ce droit se manifeste extérieurement par la propriété, qui est donc le domaine d'exercice de l'autonomie de la volonté. Cet exercice est valable selon les individus, mais en tant que personnes les hommes sont égaux. On aperçoit clairement ici le préformisme: l'autonomie de la volonté est l'entité ou la «force» interne, les sujets ne sont que le siège de ses manifestations: les droits subjectifs; dans la mesure où, comme le fait Hegel, on donne un contenu précis (la propriété, la souveraineté, etc…) à ces droits subjectifs le fixisme est conservé. Aussitôt que la pérennité et l'inamovibilité de ces droits est niée et réduite à une affaire de pure convention ou d'opportunité, la théorie devient évolutive et l'on approche du «conventionnalisme» à des degrés divers, selon le fondement que l'on donnera aux jugements d'opportunité. La transposition de cette théorie en droit international public se fait par l'intermédiaire de la doctrine de la souveraineté, équivalent du libre arbitre individuel, à laquelle correspond en tant que sa réalisation l'existence de droits fondamentaux des Etats. Pour Hegel et les néohegeliens, l'Etat est «incarnation suprême de l'esprit objectif». Selon Binder, l'Etat «sait qu'il est la réalité de l'éthicité et la liberté de la volonté». La norme de droit international qui émane de lui émane de la raison pratique et est donc du droit.
Les droits fondamentaux d'un Etat existent ainsi avant son apparition dans la société internationale, et il n'entrera dans cette communauté, en sacrifiant par conséquent certains de ces droits, qu'à condition de voir garantir le reste. On observe ainsi que le postulat de «droits étatiques naturels» entraîne la construction d'une théorie qui a les mêmes caractères que celle du contrat social de Rousseau, lorsqu'il s'agit de décrire les relations entre les individus porteurs de ces droits et la situation sociale qui en découle.
Lorsque les théoriciens d'inspiration préformiste ne nient pas la nécessité d'une adéquation entre les structures du sujet et celles du milieu en faisant de l' «esprit» ou de la «volonté» une force autonome de nature psychique, sans aucun rapport de dépendance avec ses manifestations subjectives, et que par conséquent le rapport entre ces manifestations et la réalité externe ne concerne pas, ils s'engagent sur la voie de l'a priorisme. Les difficultés inhérentes à cette position et qui sont aussi graves que celles qui s'attachent au substantialisme spiritualiste que nous venons d'évoquer, sont sans doute moins manifestes dans les sciences humaines que dans les sciences naturelles Pour celles-ci il ne suffit pas en effet d'affirmer l'existence nécessaire d'une catégorie a priori de l'entendement humain pour invalider de ce fait toute question quant à l'origine de cette catégorie et son adéquation à la réalité. De même que dans l'optique du préformisme biologique le fait que les organismes «préadaptés» trouvent un milieu tout préparé à [p.63] les accueillir reste inexpliqué, et inexplicable dans un tel système fixiste, de même, du point de vue cognitif, le fait que la réalité vient docilement remplir les cadres ou catégories a priori de l'entendement est incompréhensible sans sortir des postulats du système. Pour reprendre un exemple banal, un sujet kantien doté de la catégorie de causalité qui serait plongé dans un milieu purement aléatoire sans «successions régulières» ne verrait jamais aucun contenu expérimental venir remplir ou actualiser son cadre a priori, et serait au surplus condamné par les postulats de la théorie elle-même, à vivre à jamais dans un monde incohérent. En effet si même il tenait compte des faits et construisait la catégorie probabiliste, il n'acquerrait ainsi qu'une pseudo catégorie qui n'aurait pas le statut a priori de la causalité, étant le résultat d'un passage illégitime du domaine des faits à celui de la nécessité normative qui ne peut avoir d'existence qu'a priori. Bien entendu un néokantien convaincu placé devant une telle construction conclurait sans hésitation à l'actualisation d'une structure a priori, tout comme les préformistes concluent de l'existence même des organismes c'est-à-dire de leur survie, à l'adéquation du milieu à leur structure interne. II y a dans les deux cas le même cercle vicieux qui consiste à définir la survie par l'adaptation, et la réciproque. Cela permet alors dans tous les cas de survie constatée, d'en induire l'existence d'une adaptation préalable. Cette position a toutefois ceci de profond qu'elle relie la vie ou la pensée au milieu, par l'intermédiaire d'un système adaptatif, soustrayant ainsi ces deux notions aux substantialismes métaphysiques. Mais son caractère fixiste la contraint de renoncer à expliquer l'adaptation elle-même, qu'elle se borne à constater et à élever au statut axiomatique. Il n'en reste pas moins que si devant l'effectivité d'une catégorie telle que la causalité, qui se marque au fait que seules certaines successions régulières se voient doter d'un caractère de généralité qui dépasse toute expérience possible et qui relève d'une nécessité logique interne et non plus empirique, on peut toujours conclure que cette nécessité tient à l'existence d'une telle catégorie, cela cependant n'explique pas le fait que le milieu se prête à l'actualisation de cette catégorie. A défaut d'une construction par le sujet, le seul recours possible est une coïncidence très improbable, une harmonie préétablie, ou un solipsisme total tel que le permet une hypothèse idéaliste.
Dans le domaine des sciences humaines en revanche, la docilité du milieu peut être présentée de manière plus plausible, puisque ce milieu est constitué par les comportements d'autres individus passibles de contrainte, alors qu'aucune force ni aucune éloquence ne saurait persuader un «gaz parfait» de «désobéir aux lois de la physique». C'est ce type d'action en retour de la norme sur les faits que décrit Krabbe (L'idée moderne de l'Etat) lorsqu'il fonde l'existence des normes sur un sentiment juridique commun à tous les hommes: «les normes qui résultent des réactions humaines suscitées par ce sentiment sui generis sont du droit», et qu'il ajoute que ce sentiment «nous mène à des jugements juridiques dont nous sentons la nécessité» et que de ce caractère obligatoire interne il découle que «les nor-mes ont le pouvoir de nous déterminer à l'action». On aperçoit dès lors qu'il [p.64] suffit de fonder ce sentiment sur une catégorie a priori, pour que [es comportements effectifs soient déterminés par cette catégorie (ce qui revient à dire que c'est le milieu social qui obéit aux structures internes du sujet et non l'inverse) et pour que le cadre a priori soit nécessairement rempli par l'expérience. Mais cet appel à la nécessité interne ne suffit manifestement pas à établir une correspondance biunivoque entre les normes et les conduites qu'elles régissent. Nous verrons d'ailleurs que ce problème n'est pas spécifique au droit, mais qu'il existe pour tout ordre normatif, et qu'il est tout aussi critique pour la logique, qui représente pourtant une des formes idéales auxquelles on voudrait identifier le droit.
C'est dans la célèbre Théorie pure du droit de Kelsen que les caractères épistémologiques de l'a priori que nous venons de relever se marquent le plus clairement. Cela n'a rien de surprenant puisque Kelsen se réclame explicitement de Kant: «II est vrai...» écrit-il en examinant la position de ce dernier en philosophie du droit «… que pour lui le devoir est une idée morale et non une catégorie logique. Aussi bien n'a-t-il pas su écarter la métaphysique, qu'il avait ébranlée dans sa philosophie de la nature, lorsqu'il a formulé sa philosophie du droit inspirée de la doctrine traditionnelle du droit naturel. La théorie pure du droit, qui est une théorie du droit positif, donc de la réalité juridique, transpose le principe de la logique transcendantale de Kant en voyant dans le devoir, dans le «sollen», une catégorie logique des sciences sociales normatives en général et de la science du droit en particulier.» (Kelsen, Théorie pure du droit.)
Quant à l'existence de cette catégorie elle est induite du fait que, devant un ordre juridique dont ils constatent empiriquement l'efficacité, les individus font l'hypothèse de sa validité lorsqu'ils traitent ses normes comme des règles de droit. Cette hypothèse peut être formulée explicitement sous la forme de la «norme fondamentale» de l'ordre juridique dont il est question, mais elle est implicite dans toutes les actions effectuées en vertu d'une de ses normes et accompagnées de l' «opinio juris sive necessitatis». «La Théorie pure…» écrit Kelsen (op. cit.) «…montre que l'hypothèse de la norme fondamentale est à la base de tous les jugements juridiques, qu'ils aient trait à la compétence d'un organe ou aux obligations, responsabilités et droits subjectifs d'un sujet de droit; bref que tous les jugements attribuant un caractère juridique à une relation entre individus ne sont possibles qu'à la condition générale de supposer la validité d'une norme fondamentale». Cette hypothèse est ainsi l'actualisation dans l'esprit du sujet, de la catégorie a priori. Cependant cette actualisation ne se produit qu'au contact de l'expérience, quoique celle-ci n'en soit jamais la cause mais uniquement l'occasion. «Pour qu'un ordre juridique national soit valable…» écrit Kelsen (ibid.) «… il faut qu'il soit efficace, c'est-à-dire que les faits soient dans une certaine mesure conformes à cet ordre. Il y a là une condition sine qua non, mais ce n'est pas une condition per quam.» […] «Mais la science juridique constate qu'une telle norme fondamentale n'est supposée que si l'ordre juridique […] [p.65] est dans une certaine mesure efficace.» On retrouve donc [e procédé type de l'a priorisme, qui placé devant la cohérence de l'expérience, l'explique en postulant l'existence d'une catégorie unificatrice sous-jacente. Un élément dynamique est apparent dans un tel système en ce que les liaisons ne se révèlent qu'à travers un fonctionnement, mais la structure de ces liaisons n'évolue pas au cours du temps, étant donnée toute construite dès le départ.
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