Fondation Jean Piaget

Mutationnisme, conventionnalisme et positivisme juridique

[p.68] Le mutationnisme classique représente en biologie la position inverse du Lamarckisme. L'organisme y possède une source interne de variations. Ces variations sont soumises à la sélection naturelle, et l'adaptation résulte de la coïncidence entre les structures internes ainsi engendrées et les contraintes du milieu.

En psychologie, Claparède (La genèse de l'hypothèse) donne un schéma semblable de l'adéquation des constructions mentales à l'expérience, où les hypothèses sont engendrées dans l'esprit du sujet indépendamment de la réalité externe, et où leur sélection est faite après coup par le milieu: celles qui réussissent parce qu'elles sont conformes aux faits ou simplement commodes sont retenues, alors que les autres sont éliminées. Au niveau de l'explication de la connaissance scientifique, ce type de théorie du tâtonnement («trial and error») se prolonge dans le conventionalisme défendu par Poincaré dans ses premiers écrits. Les «catégories» de la science, l'espace, le temps, la conservation, la causalité etc… ne sont que des conventions qui sont retenues parce qu'elles satisfont l'esprit et s'accordent avec l'expérience. Mais ce double accord n'est obtenu que par sélection après coup, comme l'ex-prime fort bien Piaget (Epistémologie génétique): «on puise dans l'expérience ce qui correspond aux idées préconçues, et on s'arrange [p.69] à n'être pas contredit en ne retenant de celles-ci que ce qui peut s'accorder avec toute expérience possible.»

Pour le droit, la situation de la théorie pure est intéressante en ce qu'elle illustre les rapports étroits entre l'a priorisme et le conventionalisme qui existent, quelles que soient les théories particulières dont il s'agit, aussi bien en biologie entre le mutationnisme et préformisme que chez Poincaré par exemple dont le conventionalisme est tempéré d'un certain a priorisme (cf. ce sujet Piaget, op. cit.). Les discussions qui se sont élevées à propos du statut de la norme fondamentale, sur la question de savoir si celle-ci était assimilable à un axiome, un postulat ou d'une simple hypothèse empirique, et que l'on serait tenté de reléguer au domaine des arguties juridiques sont au contraire significatives des nuances très ténues qui mènent de l'a priori au conventionalisme. Faire de la norme un axiome a priori, ou un postulat évident pour la raison, c'est insister sur son fondement dans une catégorie de l'esprit du sujet et sur son caractère de nécessité interne; la considérer au contraire comme une simple hypothèse pour l'interprétation des faits empiriques, sujette à révocation aussitôt qu'elle ne cadre plus avec ces faits, c'est mettre en évidence le caractère opportuniste et conventionnel de cette interprétation et introduire un élément d'arbitraire et de variabilité incompatible avec la nécessité propre à la catégorie a priori. C'est ce qu'exprime Truyol par exemple (Doctrines contemporaines du droit des gens) lorsqu'il écrit qu'une norme hypothétique ne peut offrir un fondement objectif du droit positif, et que tout le système de la théorie pure est ainsi basé sur une fiction. Une hypothèse scientifique, comme se voudrait celle de la norme fondamentale, est en réalité, ajoute Truyol, toujours provisoire et subordonnée à sa confirmation par les faits. Celle de Kelsen se veut définitive, il faudrait pour cela placer la norme fondamentale dans une sphère de valeurs objectives, conclut Truyol, et abandonner la neutralité du contenu des normes, car sinon ce système pur devient un simple «reflet du rapport des forces» (op. cit.) et ce défaut provient du fait que Kelsen «considère les jugements de valeurs comme subjectifs» (ibidem), variables selon les individus, et essentiellement irrationnels. – Nous verrons que Piaget a sur ce point (Essai sur les valeurs qualitatives en sociologie, et Le jugement moral chez l'enfant) une réponse précise à donner, fondée sur les faits de la psychologie expérimentale. – La critique de Truyol s'adresse précisément à l'élément conventionaliste qui apparaît dans la Théorie pure lorsque celle-ci fait de l'effectivité d'un ordre juridique la condition sine qua non de l'hypothèse de sa validité. Si on élimine le caractère a priori de cette dernière notion, tout se passe comme si un nombre illimité d'ordres juridiques pouvaient être imaginés et «proposés au milieu social» qui par un processus équivalent à celui de la sélection naturelle en biologie, ne laisserait subsister que ceux qui lui sont adaptés, les seuls ordres juridiques effectivement observables étant ceux qui ont résisté à cette épreuve par les faits. On retrouve cet élément conventionaliste dans le «retour aux faits» du Positivisme juridique du XIXe siècle, qui se livre à un assainissement, sans aucun doute salutaire, de la théorie du [p.70] droit en en rejetant les éléments métaphysiques et métajuridiques, mais qui dans cette épuration systématique a tendance à jeter par-dessus bord la validité elle-même en tant que rationalisation subjective, indigne de compter parmi les faits expérimentaux, tout comme Auguste Comte lui-même délestait la causalité de son élément normatif pour la réduire à une simple légalité servant à fonder la prévision. Sans adopter généralement cette position extrême, les théories d'inspiration positiviste s'accordent à reconnaître que le seul droit existant est le droit positif, en tant que seul objet de notre expérience sensible. La conséquence qui en est le plus souvent tirée est que toute règle imposée par un pouvoir étatique efficace a le statut juridique, et cela en dehors de toute considération de justice ou de morale. Cette position donne lieu à certaines difficultés en droit des gens puisqu'il n'existe pas de pouvoir étatique dans la société internationale, et les éléments du conventionalisme apparaissent dans les solutions proposées: le droit international n'est pour Wenzel qui en tire les conséquences extrêmes, qu'un droit étatique externe, c'est-à-dire la partie de son droit national qu'un Etat applique aux autres Etats. Le droit international est alors un droit «infra légal» en tant que système d'ensemble, car ses normes ont autant de fondements qu'il y a d'Etats en relations. Enfin chaque Etat étant libre de modifier son droit interne, il ne peut donc violer le droit international ainsi défini. On retrouve ici l'élément de création interne autonome du conventionalisme, transposé au niveau de l'Etat qui engendre librement son droit, l'absence de nécessité des normes du droit international qui en résulte est apparente, ce droit étant qualifié d'infra légal, il n'a pas la force obligatoire immanente des droits fondés sur un a priori. Enfin comme il n'existe pas d'instance centrale qui puisse décider, en cas de conflit, quel est le droit étatique externe valable, on appellera juridique la règle qui sera effectivement appliquée, ce qui revient dans la plupart des cas à entériner le mot de Pascal: «Et ainsi ne pouvant faire que ce qui est juste fût fort, on a fait que ce qui est fort fût juste.» La validité en tant que catégorie se construisant alors au gré des circonstances.

Toutefois le conventionalisme cherche le plus souvent une limitation à l'arbitraire des constructions subjectives dans leur coordination au cours d'un échange entre deux sujets. C'est le propre de la plupart des théories du consentement de fonder la naissance de la validité sur l'accord des volontés, ce qui d’ailleurs ne rencontre pas de difficulté dans la plupart des droits internes. Cette thèse classique, que l'on trouve exprimée chez Hermo-genianus déjà, pour qui la coutume a une force obligatoire «velut tacita omnium conventio», rencontre assez tôt l'objection que le consentement comme tel n'a aucun «pouvoir créateur» s'il n'est fondé sur une règle juridique antérieure qui le lui attribue, et le problème réapparaît au niveau de cette règle chez Grotius par exemple, qui la fonde sur le droit naturel. Ce mouvement épistémologique qui consiste en la recherche de la filiation de la validité d'une règle à celle d'une règle «précédente» dans une hiérarchie logique ou temporelle, trouve sa pleine expression dans la Théorie pure du droit où la norme fondamentale est la proposition formelle qui explicite ce [p.71] rapport fondamental de délégation de validité. La traduction pratique de cette difficulté théorique se trouve dans l'objection maintes fois répétée que si l'on pose pour prémisse que l'obligation ne naît que du consentement, affirmer que le sujet reste lié malgré la caducité subjective de son consentement est alors contradictoire. Or la conservation de ce lien malgré les variations individuelles subjectives est sans doute l'essentiel de la notion d'obligation et de validité juridique d'une règle, tout comme la conservation de la valeur de vérité des propositions énoncées ou des faits constatés est essentielle à l'existence de validité dans les déductions et d'objectivité dans la connaissance scientifique. Devant cette nouvelle difficulté qui découle de l'accord des volontés, certains théoriciens du consentement se retournent vers la contrainte pour donner un fondement plus solide à l'obligation que la simple réciprocité, en faisant émerger de l'accord une «volonté supérieure» entité qui aurait alors un pouvoir déterminant sur les cocontractants. On trouve cette idée chez Rousseau déjà, où la «volonté générale» du groupe est une entité plus puissante que la «volonté de tous» qui n'est qu'une somme de volontés particulières. La volonté générale peut alors être différente des volontés particulières et les contraindre à l'obéissance. C'est tenter d'attribuer une efficacité aux représentations subjectives calquée sur celle que l'on observe dans les rapports externes de contrainte entre individus. L'idée de Rousseau réapparaît chez Triepel dans sa théorie de la «Vereinbarung» (Cf. Triepel, Droit international et droit interne) où la «volonté commune» qui naît de la «Vereinbarung» (contrat où le contenu des prestations est semblable chez tous les partenaires: c'est l'équivalent de la «solidarité mécanique» de Durckheim) prend une existence indépendante des volontés des co-contractants aussitôt après sa conclusion.

Quant aux théories qui renoncent à projeter sur le groupe ou sur le milieu la force contraignante des représentations subjectives, elles atteignent le problème central du conventionalisme en ce qui concerne la construction de structures stables, et qui s'exprime en droit sous la forme de 1'«autolimitation». Selon Jhering l'Etat souverain ne peut se soumettre à une volonté supérieure, sans cesser d'être souverain. Dire d'un Etat souverain qu'il est soumis au droit est donc une contradiction dans les termes. En revanche l'Etat peut limiter lui-même sa propre liberté de volonté au bénéfice de ses sujets ou d'autres Etats, et c'est cette autolimitation, qui le lie juridiquement, qui est à la source du droit interne et international. Jellinek ajoute que l'autolimitation est le corollaire de l'autodétermination, en étant une conséquence logique incluse. A quoi nous pouvons ajouter que c'est précisément cette relation d'inclusion et non de coextension qui constitue le nœud du problème.



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Il peut en effet exister un certain nombre de « sagesses » différentes et cependant toutes valables, tandis que, pour le savoir, il ne saurait subsister sur chaque point qu’une seule connaissance « vraie », si approximative soit-elle et relative à un niveau donné de son élaboration.